Princípios do Direito Penal

Posted on 02/12/2010

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Princípios

São de garantia do cidadão perante o poder punitivo estatal, tendo por função orientar o legislador para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um direito penal da culpabilidade, um direito penal mínimo e garantista.

 

Pode-se diferenciar os princípios em:

  1. Relacionados com a missão do Direito Penal;
  2. Relacionados com o fato do agente;
  3. Relacionados com o agente do fato e;
  4. Relacionados com a pena do agente.

 

Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal

Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos – impede que o Estado utilize o DP para proteção de bens ilegítimos (ex. proteção a determinada religião). O DP deve proteger os bens jurídicos mais relevantes.

Fortemente relacionado com o princípio da intervenção mínima.

 

Princípio da intervenção mínima

A criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para proteção de determinado bem jurídico, mantendo-se subsidiário e fragmentário. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável.

Fatos (direito penal seletivo):

  1. Humano:
    1. a. Desejados
    2. Indesejados – como baseado no princípio da intervenção mínima deve ser subsidiário e fragmentário (são características da intervenção mínima).
  2. Natureza.

Princípio da Subsidiariedade (ultima ratio). O DP só intervém em ABSTRATO (tipificando comportamentos) quando ineficazes os demais ramos do direito.

Princípio da fragmentariedade. O DP só intervém no caso CONCRETO quando houver relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

  • Aqui se manifesta o princípio da insignificância.

CRB: O direito penal não deve sancionar todas as condutas lesivas dos bens jurídicos, mas tão somente aquelas condutas mais graves e mais perigosas praticadas contra bens mais relevantes.

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
STF STJ
Requisitos:

  1. Mínima ofensividade da conduta do agente;
  2. Nenhuma periculosidade social da ação;
  3. Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e;
  4. Inexpressiva lesão jurídica.

OBS. A preocupação é com o fato, e não com o agente; logo, são todos requisitos objetivos.

OBS. Em relação ao STJ há julgado exigindo primariedade e bons antecedentes, mas não é o que prevalece.

Critério de avaliação: realidade econômica do país. Critério de avaliação: significância da lesão para a vítima.
Aplica aos crimes contra a Administração Pública. Não se aplica aos crimes contra a Administração Pública (para eles o bem jurídico é a moralidade administrativa e não o patrimônio).
Não se aplica aos crimes contra a fé pública (ex. crime de moeda falsa).

CRB: Princípio da insignificância (ou da bagatela). Nem sempre qualquer ofensa a bens e interesses é suficiente para configurar o tipo de injusto. É imperativa a proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstancias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado. A irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida.

 

2. Princípios relacionados com o fato do agente

Princípio da exteriorização (materialização) do fato – o Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias (ex. art. 2º, CP).

– A contravenção penal da vadiagem, embora exista, é criticada pela doutrina, por ferir o princípio da materialização do fato. Pune-se aqui pelo estilo de vida e não pelo que a pessoa faz.

 

Princípio da legalidade (ou reserva legal)

Art. 5º, XXXIX, CRFB: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Art. 1º, CP: “Não há reime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

1ª corrente: ambos os dispositivos consagram o princípio da legalidade ou da reserva legal.

2ª corrente: princípio da legalidade diverge de reserva legal. Legalidade toma sentido lei em sentido amplo, nos termos do art. 59, CRFB: “Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição; II – leis complementares; III – leis ordinárias; IV – leis delegadas; V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos; VII – resoluções”. Já reserva legal é lei em sentido estrito, abrange apenas a Lei Ordinária e Lei Complementar. Desta forma, o art. 5º XXXIX, CRFB, e o art. 1º, CP, adotaram a reserva legal.

3ª corrente: princípio da legalidade nada mais é do que anterioridade mais reserva legal. O CP adotou o princípio da legalidade, porque além do princípio da reserva legal ele trouxe também o princípio da anterioridade. Hoje na doutrina prevalece essa terceira corrente. PREVALECE.

O princípio da legalidade está prevista no art. 9º, da Convenção Americana de Direitos Humanos: “Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o deliquente deverá dela beneficiar-se”.

– O princípio da legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais.

 

Origem do princípio da legalidade:

1ª corrente: direito romano

2º corrente: carta do João Sem Terra (1215)

3º corrente: iluminismo, sendo recepcionado pela Revolução Francesa. PREVALECE.

 

Fundamentos do princípio da legalidade

  1. Político: o poder punitivo não pode ser arbitrário. A exigência de vinculação do P. Executivo e do P. Judiciário a leis formuladas de forma abstrata.
  2. Democrático: respeito à divisão de poderes. O parlamento – representante do povo – deve ser responsável pela criação de crimes.
  3. Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.

 

E as contravenções? Aplica-se o princípio da legalidade aplica-se o princípio da legalidade. Vale para a LCP o CP subsidiariamente.

 

E as medidas de segurança?

1ª corrente: não abrange, pois esta não tem finalidade punitiva, mas sim curativa.

2ª corrente: abrange, pois é espécie de sanção penal. PREVALECE.

 

Para que o princípio da legalidade seja uma garantia:

– A lei deve ser em sentido estrito.

MP pode criar crime? Não! Pois é ato do Executivo com força de normativa, mas não é lei em sentido estrito.

MP pode versar sobre direito penal não incriminador?

1ª corrente: não, seja incriminador ou não incriminador. O fundamento está no art. 62, §1º, a, CRFB, que fala expressamente em “direito penal”. MAJORITÁRIA (Munhoz Conde).

2ª corrente: sim. MINORITÁRIA (Luiz Flávio Gomes).

STF: RE 254.818/PR discutindo os efeitos benéficos da MP 1.471/97, que permitiu o parcelamento de débitos tributários e previdenciários, com efeito extintivo da punibilidade, proclamou sua admissibilidade em favor do réu.

Outro exemplo, é a MP que impedia a incidência do art. 12, do Estatuto do Desarmamento, que ficou durante 3 anos vigendo, que impedia a prisão de pessoa que portava arma sem registro, para que ele entregasse à polícia.

 

Resoluções do CNJ, CNMP e do TSE podem criar crimes? NÃO, porque são atos não legislativos com força legislativa, não sendo leis em sentido estrito.

 

Lei delegada pode criar crime? O art. 68, II, CRFB, fala de direitos individuais, porque o direito penal diretamente atinge direitos individuais. Logo, NÃO PODE uma lei delegada tratar de direito penal.

 

–  A lei em sentido estrito deve ser anterior aos fatos que busca incriminar. A retroatividade maléfica não pode, mas admite-se a retroatividade benéfica.

 

–  Deve-se tratar em lei em sentido estrito escrita. Isso evita o costume incriminador.

 

– A lei deve ser estrita, isso evita a analogia incriminadora.

 

– A lei deve ser certa, de fácil compreensão. Isso evita ambiguidades. Daqui decorre o princípio da taxatividade ou a ambiguidade.

Art. 20, Lei n. 7.170/03: “Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas”. Ela define o crime de terrorismo? Ou melhor, ela é certa? Não é certo, não é claro, não é determinado. Este artigo fere o princípio da legalidade.

 

– Lei necessária. Isso evita a hipertrofia do direito penal. Trata-se de desdobramento do princípio da intervenção mínima.

 

O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE É O PILAR DO GARANTISMO. Princípio da legalidade reflete o poder punitivo X garantia do cidadão. Garantismo é reduzir ao máximo o poder punitivo elevando em patamares máximos as garantias por meio das exigências que estão acima (lei, anterioridade, escrita, estrita, certa e necessária).

 

Princípio da reserva legal X lei penal em branco

Lei penal:

  1. Completa – dispensa complemento normativo (dado pela norma) ou valorativo (dado pelo juiz). Ex. homicídio – matar alguém.
  2. Incompleta – depende de complemento normativo ou valorativo.
    1. Norma penal em branco – depende de complemento NORMATIVO.

i.      NPB Própria (ou em sentido estrito) – quando o complemento normativo não emana do legislador, por isso, também é denominada de heterogênea (ex. Lei de Drogas – a definição de drogas é dado pelo P. Executivo).

ii.      NPB Imprópria (ou em sentido amplo) – quando o complemento normativo emana do legislador.

  1. NPBI Homóloga (homotelina) – complemento da mesma instância legislativa (lei penal complementada por lei penal) (ex. conceito de funcionário público para fins penais);
  2. NPBI Heteróloga (heterovitelina) – complemento de instância legislativa diversa (lei penal complementada por lei extrapenal) (ex. art. 236, CP, os impedimentos provêm do CC)

iii.      NPB ao revés – quando o complemento normativo diz respeito à sua sanção (Lei n. 2.889/63, art. 1º).

  1. Tipo aberto – dependem de complemento VALORATIVO (ex. crime culposo).

 

Norma penal em branco ofende a legalidade?

Críticas:

1º) fere a taxatividade (ex. a lei não explica a definição de drogas) – rebate-se afirmando que enquanto não complementada não eficácia jurídica e social da norma.

2º) NPB estrito (complemento do executivo, p. ex.) fere a legalidade, mais precisamente o fundamento democrático (Rogério Greco). Rebate-se essa crítica pois na NPB em sentido estrito o legislador já criou o tipo penal incriminador com todos os seus requisitos básicos, limitando-se a autoridade administrativa a explicitar um desses requisitos.

As críticas não prevalecem, mas NPB são constitucionais, e não ferem o princípio da legalidade.

 

A elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma penal criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente.

Legalidade formal X legalidade material

–  Legalidade formal – obediência aos TRÂMITES FORMAIS legislativos. A legalidade formal gera uma lei VIGENTE.

–  Legalidade material – obediência do CONTEÚDO à CRFB e aos Tratados de Direitos Humanos – TDH. Legalidade material gera lei VÁLIDA (ex. de lei vigente mas não é válida Regime Integralmente Fechada para crimes hediondos – art. 2º, da Lei nº 8.072/90 ).

 

Quais são as formas de se questionar um lei? 4 formas:

  1. Controle concentrado – questiona-se a lei por meio de ação direta no STF (ADIn, ADCon, etc.). O STF analisa a lei em abstrato.
  2. Controle difuso da constitucionalidade – ação indireta, como p. ex., habeas corpus recursos em geral, etc.. O STF analisa o caso concreto. A decisão é entre partes.
  3. Controle difuso abstrativizado – a lei é analisada por meio de ação indireta, porém, o STF ao julgará o faz em controle concentrado. A análise da lei se dá em tese.
  4. Controle de convencionalidade – temos a lei contrária a Tratado de Direitos Humanos de hierarquia supralegal. Tal controle é difuso.

 

Princípio da ofensividade – para que ocorra o delito é imprescindível relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.

Com base nele o STF não reconhece crime no porte de arma desmuniciada (significa sem munição e sem capacidade de pronto municiamento).

 

3. Princípios relacionados com o agente do fato

Princípio da responsabilidade pessoal – proíbe-se o castigo penal pelo fato de outrem.

Não existe denúncia genérica, vaga, porque fomenta uma reponsabilidade impessoal.

 

Princípio da responsabilidade subjetiva – o agente só pode ser responsabilizado pelo fato:

  1. Previsto mais querido (DOLO direto);
  2. Previsto mais aceito (dolo eventual);
  3. Previsto mais não aceito (CULPA consciente) e;
  4. Previsível (culpa inconsciente).

Não há responsabilidade penal objetiva.

 

Princípio da culpabilidade – o direito penal, para punir alguém, exige:

  1. Agente capaz;
  2. Com potencial consciência da ilicitude e;
  3. Sendo dele exigível conduta diversa.

Não há crime sem culpabilidade. Decorre daí três consequências:

a)      Fundamento da pena: refere-se à possibilidade de aplicação de uma pena a um fato típico e antijurídico. Para isso exige-se uma série de requisitos, que são os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade:

i.            Capacidade de culpabilidade;

ii.            Consciência da ilicitude e;

iii.            Exigibilidade da conduta.

 

A ausência de qualquer desses elemento é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal.

b)      Elemento da determinação – limite que impede que a pena seja imposta além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade e;

c)      Conceito contrário à responsabilidade objetiva – o princípio da culpabilidade impede a atribuição de responsabilidade objetiva, ou seja, ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível, se não houver obrado como dolo ou culpa.

 

Princípio da igualdade – deve ser observado pelo legislador, pelo juiz e na execução penal também.

OBS. A igualdade é material.

OBS. Art. 24, da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Exemplo:

– Lei nº 9.099/95 – infração de menor potencial ofensivo para os crimes cuja pena não seja superior ou igual a 1 ano, sem rito especial. Já a Lei nº 10.259/01 – a pena máxima pode ser igual ou inferior a 2 anos e não exige rito comum (poder ser especial). Esta lei revogou a Lei nº 9.099/95 pelo princípio da igualdade.

– Inconstitucionalidade do regime integralmente fechado.

 

Princípio da presunção de inocência – art. 5º, LVII, CRFB.

O STF prefere o termo “presunção de não culpa”, porque a Constituição não presume a inocência, mas presume a não culpa até o trânsito em julgado (HC nº 91.952).

Se considerarmos a presunção de inocência como princípio não é possível o instituto da prisão provisória.

A Convençaõ Americada de Direitos Humanos, no art. 8º, II, fala em presunção de inocência. Tal convenção possui status supralegal.

 

4. Princípios relacionados com a pena

Princípio da proibição da pena indigna – a ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade da pessoa.

Art. 5º, I, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica).

 

Princípio da humanização das penas – proíbe-se a pena desumanas, degradantes e cruéis.

Fortemente relacionado com o princípio da proibição da pena indigna.

Está previsto no art. 5º, 1, da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Com fundamento com no princípio acima se critica o regime disciplinar diferenciado (RDD). O STJ já tem decisões no sentido da constitucionalidade do RDD.

 

Princípio da proporcionalidade – a pena deve ser proporcional à gravidade da infração. É um princípio constitucional implícito no princípio da individualização da pena.

CRFB:

–  Individualização da penal: Art. 5ª, XLVI, CRFB: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”.

–  Proibição de determinadas modalidades de sanções penais: Art. 5ª, XLVII, CRFB: “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”.

–  Admissão de maior rigor para infrações mais graves: 1) Art. 5ª, XLII, CRFB: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”; 2) Art. 5ª, XLIII, CRFB: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem” e; 3) Art. 5ª, XLIV, CRFB: “constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”.

 

Três fatores essenciais:

a)      Adequação teleológica: todo ato estatal passa a ter uma finalidade política, ditada não por princípios do próprio administrador, legislador ou juiz, mas sim por valores éticos deduzidos da CRFB;

b)      Necessidade: o meio não pode exceder os limites indispensáveis e menos lesivos possíveis à conservação do fim legítimo que se pretende e;

c)      Proporcionalidade stricto sensu: todo representante do Estado está, ao mesmo tempo, obrigado a fazer uso dos meios adequados e de abster-se de utilizar meios os recursos desproporcionais.

 

Princípio da pessoalidade (ou da instranmissibilidade da pena) – art. 5º, XLV, CRFB – nenhuma pena passará da pessoa do condenado.

Relativo ou absoluto?

1ª Corrente: este princípio admite exceções, qual seja, a pena de confisco constitucionalmente prevista (decretação de perdimento de bens – art. 5º, XLV, CRFB) (Flávio Monteiro de Barros).

2ª Corrente: é absoluto, não admitindo exceções. O confisco não é pena, mas efeito da condenação. PREVALECE

Art. 5º, 3, Convenção Americana de Direitos Humanos (ela não prevê qualquer exceção).

 

Princípio da vedação do bis in idem – três significados:

  1. Processual – ninguém pode ser processado por duas vezes pelo mesmo crime.
  2. Material – ninguém pode ser condenado duas vezes em razão do mesmo fato.
  3. Execucional – ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato.

OBS. Com fundamento no bis in idem, é possível o juiz considerar a reincidência como agravante? Parte da doutrina (Luiz Flávio Gomes, Paulo Rangel, Paulo Quiroz) defendem que é bis in idem porque aplica-se o roubo na primeira cominação de pena e depois para agravar. Entretanto, deve-se aplicar o princípio da individualização da pena, de acordo com o fato e seu agente; logo, não é bis in idem.

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